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社會導遊同旅行社之法律關系實務中的厘清 | 澤大原創
來源: 澤大所  發布時間: 2019年8月26日 9:00   浏覽次數:733次

 封面配圖源自網絡,侵刪

供稿:重大項目風控工作室

責編:運營事業部

 

社會導遊同旅行社之法律關系實務中的厘清

 

— 文/陳慶晨 —

 

問題之展開

 

“社會導遊”(以下簡稱:導遊)通常指在導遊服務公司注冊並接受其委派,臨時爲旅社從事導遊服務的人員,其不同于專職導遊,不與旅社簽訂勞動合同,不屬于旅社的員工。由于旅遊行業同其他行業不同,存在淡季和旺季之分,旺季時大量旅遊團湧現,旅行社此時就需要臨時聘用大量的導遊來帶團,彌補人手的不足,當遇到淡季時,由于沒有多少出團任務,旅社也就自然不需要付出如此超額的人力成本。行業的這一特點便催生了社會導遊的産生,旅行社需要相當的社會導遊來臨時彌補人力的缺口,社會導遊也可以根據旅遊淡旺季以及旅行社的不同帶團需求靈活選擇服務對象。社會導遊通常不固定地受雇于多家旅行社,與旅社之間不簽訂勞動合同,沒有固定的工作崗位,沒有社保,不屬于任何一家旅社的員工,爲自身而工作,工作時間也相對自由。社會導遊同旅社之間的這種關系,通常不同于專職導遊,具有臨時性和不固定性,其通常屬于勞務關系。

 

但在實踐中,由于行業的特殊性,社會導遊在爲旅社提供帶團服務時一般會遵循旅社爲其安排好的時間、路線、排團等,接受旅社的業務指導和管理,對外也是以旅社的名義提供服務,而一旦導遊服務造成損害,也由旅社承擔責任,其同旅社之間也存在相當的報酬結算,因此有不少社會導遊起訴主張確認同旅社之間存在勞動關系,進而要求旅社爲其支付工資、繳納社保、賠償損失等,法院往往會以此認定社會導遊同旅社存在身份上的從屬性,兩者之間存在管理與被管理的關系,進而認爲雙方屬于勞動關系。

 

但筆者認爲,由于旅遊行業的特殊性,社會導遊實爲一類自雇自營的主體,其向旅社出賣導遊服務,同旅社之間實爲一種建立臨時勞務關系的合意,旅社也並沒有去吸納其成爲員工的意圖,雙方之間實爲一種較爲松散的勞務關系,其不受勞動法律法規的調整,直接從屬性來的角度去考察,來認定二者之間的關系,進而要求旅社爲其繳納社保、補繳工資,實爲對旅社的一種不公。更何況,在普通勞務關系中,雙方也存在支配與被支配、管理與被管理的關系,提供勞務者無論人格上還是經濟上均要服從雇主的指示,雙方之間也存在相當的從屬關系。

 

因此爲了厘清二者之間法律關系的性質,故作本文,以便爲實務提供參考。

 

旅社同社會導遊之法律關系實務中的厘清

 

在一般的勞動關系中,勞動力與勞動者人身的不可分離性,使得勞動關系具有人身從屬性的特征,這是勞動關系與其他民事法律關系的主要區別。【1】著名學者黃越欽指出,勞動者從屬性可以歸納爲:勞動者服從營業組織中的規則,服從指示,接受檢查,接受制裁義務;而且勞動者需完全被納入雇主的經濟組織與生産結構內,勞動者並不爲自己而營業,而是從屬于他人,爲他人之目的而勞動。據此,有人就認爲如果有從屬性,就爲勞動關系,沒有從屬性,即屬于其他勞務給付關系。

 

不難否認,按照上述觀點,社會導遊同旅社之間的確存在管理與被管理的關系,存在某種身份上的從屬性,尤其是當兩者之間存在一系列合作行爲,此時從外表上看,導遊均是服從旅社的管理,按照旅社安排的時間、線路等對外以旅社的名義從事旅社的接團服務,旅社也會告知導遊本社的管理規章制度,導遊如果違規,旅社也會對其進行相應的懲罰,有時雙方之間也以“工資”爲名進行結算。

 

而且,表面上看,雙方之間的上述關系也符合《勞動與社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條勞動關系的構成要件的規定。但如前所述,直接以從屬性去認定雙方之間的關系將會造成法律關系的混淆,也是對旅社的一種不公平,因此,筆者認爲可以從以下幾個角度來認定雙方之間法律關系的性質:

 

首先,就是勞動者的收入構成。在一般情況下,社會導遊的收入往往來自于購物店的提點而非用人單位發放的工資,對此我們可以從旅社同導遊之間的收入分配方式來判斷。某旅社就曾提供給了筆者一份名爲 “導遊分配政策”的清單,上面清楚地寫明導遊的收入構成與同旅社之間的利益分配。例如:導遊提成—淨利潤的20%(收入-成本-全陪),絲綢10%+3%,乳膠14%+3%,玉14%+3%,水品14%,珍珠14%+3%等等。由此可見,社會導遊的收入構成可以歸納爲提成提點,也就是帶團時導遊從購物店商場等返還的提成,也就是說,即使導遊爲旅社提供了帶團服務,付出了勞動,如果遊客不在購物店商場購物,導遊也就拿不到收入,換句話講,導遊的收入完全取決于旅客的主觀意願,旅客買的多,導遊就收入多,買的少,收入就少,但導遊在此期間付出的勞動可能是完全一樣的,也即導遊的報酬取得並不取決于導遊付出的勞動,而是完全與勞動成果相挂鈎。而在一般的勞動關系中,勞動者的報酬指勞動者出賣勞動力取得的對價,只要勞動者付出了勞動,就應該取得相應的報酬,這是勞動者付出勞動理所應當取得的利益,具體到社會導遊同旅社的關系中,如果是勞動關系,只要導遊帶團去購物,他就應該取得相應的收入,而同旅客購買不購買商品,購買多少商品沒有直接聯系。所以,諸如社會導遊的上述那種收入形式,其實並不等同于勞動法意義上的勞動報酬,實爲勞務報酬。

 

其次,就是看勞動者的工作方式。一般來說,勞動關系中的勞動者在用人單位有著固定的崗位,爲用人單位職業性地、穩定並長期地提供工作。而在勞務關系中,勞動者提供的勞動呈現臨時性的特征,雙方之間的勞務關系也可能隨時終止。對此,我們可以從勞動者是否參與了用人單位的考勤來判斷。具體到本文,由于旅行社用工存在季節性的特征,旅遊旺季時遊客量劇增,此時需要大量的社會導遊來彌補人力的不足,但到了淡季時也就自然不需要如此多的人力成本。因此社會導遊往往受雇于多家旅行社來彌補淡季時旅社用工荒的缺口,其雇傭期限取決于旅行團的團期且長短不一,長不過十余天,短的只有一天,旅社也並沒有將其接納爲員工的意圖,不對其進行考勤,只是基于零時性需要而臨時聘用。所以社會導遊就類似于一個自由職業者,不隸屬于任何組織,只爲自己工作,不向任何雇主長期承諾。社會導遊和旅社的這種關系,其實就是受民法調整的勞務關系,而非受勞動法調整的勞動關系。

 

再次,就是看雙方之間的結算報酬的方式。在一般的勞動關系中,由于勞動者是出賣勞動力來換取報酬,因此報酬的支付一般呈現規律性的特征,通常按月份發放,而且受到最低工資等勞動法上工資支付方式的約束。而在勞務關系中,工資一般是勞動者完成工作任務後,由雇主及時結清。而社會導遊由于其工作的特殊性,其同旅社之間的報酬結算方式往往偏向于後者,往往是報酬是一團一議,一團一結算。對此,我們可以從導遊本人的銀行流水來判斷分析。某旅社曾向筆者提供了一份爲其提供服務的社會導遊的個人銀行流水,涉案導遊欲證明旅社向其支付了幾筆款項,並想借此證明旅社爲其發放了勞動法意義上的工資。但是根據其提交的銀行流水,暫且不去討論旅社支付的款項到底屬于何種性質,其支付行爲也並不具有規律性,往往支付的期間長則隔了半年,短則隔了一個月,而且同導遊在旅社的團期相對應,並且往往在旅遊旺季時導遊會取得可觀的收入,在淡季時收入急劇下滑。所以從社會導遊同旅社之間的這種報酬結算方式來看,其實雙方更偏向于勞務關系。

 

最後,值得注意的是,由于旅遊行業的特殊性,社會導遊在爲旅社帶團的過程中,往往要嚴格遵循旅社安排的旅遊線路、遊樂項目以及旅遊服務等,且由于排團受天氣、地域、季節等因素的影響,經常會遇到一些突發狀況、臨時調整,旅社也會實時對導遊下達一些指令,另外,旅社也會依情況在同社會導遊取得一致的前提下,隨時調整對導遊的獎懲、報酬等。導遊也就此就認爲旅社的上述行爲是在制定、發布勞動規章制度,自己也照章執行,進而認爲自己是旅社的員工,請求法院確認與旅社之間存在勞動關系。在筆者經辦的某導遊同旅社的勞動糾紛案件中,某旅社就曾向筆者出示了其同社會導遊之間存在的一些諸如:排團安排、報賬流程、獎懲制度等文件。

 

但筆者認爲,勞動規章制度應當有著嚴格的屬性,其應該具有普遍性,即普遍適用于單位的全體員工;其也應當具有穩定性,即一經制定,通常不會隨意變更,否則一個企業的管理將會變得混亂不堪;另外,勞動規章制度若牽涉到勞動者的切身利益時,例如工作時間、獎懲等,需要經過職工代表大會或者全體職工討論的民主程序;但是若仔細分析研判旅社同社會導遊之間的上述文件資料,不難發現其並不屬于勞動規章制度:

 

首先,旅社對導遊做出的帶團指令、發布的獎懲制度等,其實踐中通常只適用于對象導遊,並不適用于單位的全體員工;其次,旅社通常隨著旅遊市場的變化,對排團類別、帶團時間、地點等做出的臨時性調整措施,也會隨時召開會議作出部署,通常時效僅僅適用于當事旅行團,其並不具有反複適用的特征,不具備穩定性;其次,旅社在同社會導遊取得一致的情形下,調整他們的報酬、獎勵,這些舉措均是牽涉到勞動者的切身利益,也並沒有其經過勞動法合同法規定的民主程序。

 

因此,筆者認爲,旅行社對社會導遊做出的上述行爲並不等同于在制定、發布勞動規章制度,如前文所述,旅社同社會導遊之間實爲一種勞務關系,導遊之所以服從旅社的種種指示,也僅是作爲提供勞一方應盡的義務而已,旅社也僅是在行使自己作爲雇主的權利。



參考文獻:

【1】上海市長甯區人民法院:勞動關系認定不明確?勞動者一次性爲您講清楚。

 

作者簡介


陳慶晨 實習律師

重大項目風控工作室

擅長民商事訴訟及非訴業務,參與多起商事訴訟及刑事案件糾紛的辦理,具備一定的訴訟經驗。此文原文獲第五屆杭州律師論壇分論壇三等獎。

 

重大項目風控工作室

對涉重大項目事務進行風險評估與合規審查,爲地方立法、行政決策、政府采購、招標投標、國有資産轉讓和城鄉規劃、建設、管理等重大項目提供法律服務。具有豐富的政府、企業相關法律服務經驗,多人擔任省級部門及市、縣(市、區)行政機關和大型國企、民營企業的法律顧問,提供政策法規咨詢、合規審查、風險評估及風險控制法律服務,爲政企重大項目的順利運行保駕護航。

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